Autodétermination: ne paniquons pas!

Le mouvement d’opposition «Non à l’initiative anti-droits humains» concentre son argumentation sur les dangers que l’initiative pour l’autodétermination ferait courir à la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH). Les partis bourgeois attaquent le risque d’instabilité juridique et de non fiabilité diplomatique que l’initiative ferait courir à la Suisse, en raison des nombreux traités déjà conclus.

Il convient de reprendre ces deux perspectives et de les relativiser. Le texte de l’initiative, reproduit dans ce numéro, permettra à chacun de se faire une idée sur pièce.

La CEDH en danger?

Actuellement, le principal outil de réception de la CEDH en droit suisse est la révision des arrêts du Tribunal fédéral. Ce moyen est institutionnalisé par l’art. 122 de la loi sur le Tribunal fédéral. Etrangement, il n’a pour le moment peu ou prou été question de cette règle dans la campagne. Elle permet aux intéressés, à des conditions plutôt strictes¹, d’obtenir la révision d’un arrêt du Tribunal fédéral désavoué par Strasbourg.

Le juge n’est pas le législateur. Le premier tranche un litige, au demeurant unique. Il articule entre elles différentes dispositions légales, parfois de rang différent. Il rend une décision individuelle ne concernant que le rapport juridique en cause. Le second édicte des normes valant généralement pour tous les cas pouvant se présenter à l’avenir. Le raisonnement juridique n’est pas le raisonnement politique.

La CEDH porte en elle-même les germes de la contestation politique de sa légitimité. Son colossal corpus de jurisprudence est constitué de litiges mettant le justiciable aux prises avec des pays aussi divers que la France ou la Turquie. La Cour a bâti, à partir d’une liste de seulement dix-sept articles (plus les protocoles additionnels), un univers juridique complet; l’analogie suivant l’analogie, un précédent emporte un autre précédent. Cette manière de faire, mâtinée de tradition casuistique anglo-saxonne, n’est pas celle de notre Tribunal fédéral.

La tendance des juristes continentaux au systématisme donne à la CEDH la dimension d’un concurrent politique du Parlement, ce qu’elle est en partie devenue de fait. Dans la nécessité ou non de cette mise à l’écart du politique réside le vrai enjeu de l’initiative: où la limite entre Etat de droit et Etat souverain se situe-t-elle? La question est en partie liée à la nature de la CEDH et des moyens qu’elle offre.

Un marchepied pour la politisation

Par l’insertion dans la Constitution fédérale d’un nouvel article 56a, l’initiative exige de la Confédération et des Cantons qu’ils renégocient, voire résilient, un accord contraire à la Constitution. Cela se passera-t-il avec la CEDH? Sans aucun doute pas pour le moment. En elle-même, l’initiative ne s’attaque pas au mécanisme de révision des arrêts (art. 122 LTF). Pas plus qu’elle n’exige que la Suisse sorte de la CEDH. L’interdiction des minarets n’a semble-t-il pas posé de problème de compatibilité concrète avec la convention– la Cour s’étant déclarée incompétente.  Le Parlement aura en outre sans doute raison de déduire du refus populaire de l’initiative «de mise en œuvre» de l’expulsion automatique des délinquants étrangers que la situation actuelle est désormais compatible. Et comme le prévoit l’initiative: pas d’incompatibilité, pas de résiliation.

Rien n’exclut cependant qu’à l’avenir, le peuple et les Cantons votent une initiative contraire à la CEDH ou à sa jurisprudence. Il faudra cependant attendre des cas concrets pour confirmer la réalité de la violation. Les autorités judiciaires auront préalablement tenté de ménager les deux textes, par le biais de «l’interprétation conforme». Et y seront parfois parvenues. Si cela est impossible, alors un député devra encore monter à la tribune, ou le Conseil fédéral être pro-actif, pour demander que des négociations soient réouvertes. Et seulement si des réserves ne peuvent être émises, alors le texte devra être résilié.

Durant des campagnes futures, cette épée de Damoclès aura pour effet de concentrer le débat sur les conséquences de l’acceptation d’une initiative potentiellement contraire à la CEDH. Les choses auront au moins le mérite d’être claires. En contrepartie, cela brouillera la question exactement soumise au peuple. La sortie possible de la CEDH donnera aux deux camps un argument supplémentaire, quel que soit le sujet. La Nation avait relevé le flou régnant autour du statut de la CEDH au regard du projet d’article 190 de la Constitution. Faut-il la considérer comme ayant été soumise au peuple ou non? Faire voter sur son principe permettrait de régler définitivement la question. Cela offrirait au peuple et aux Cantons un débat de fond sur les droits de l’homme et leur internationalisation, que les opposants à l’initiative cherchent déjà à mener.

Réactualiser Schubert

Dénoncer une convention seulement après avoir tenté l’interprétation conforme à la nouvelle loi, ou la renégociation: voilà ce que les facultés de droit enseignaient encore il y a à peine dix ans. Les dispositions transitoires de l’initiative pourraient bien réactualiser cette pratique – la fameuse jurisprudence Schubert² – au bénéfice des traités internationaux déjà en vigeur.

Par un nouvel article 190, l’initiative distingue selon que les traités ont été soumis au référendum ou non. Les premiers concourent à égalité avec les lois fédérales, les seconds leur sont subordonnés. Jusqu’à aujourd’hui, tous les traités concouraient à égalité. Au cas par cas pourra apparaître un conflit. Il est possible qu’un traité ait longtemps servi de norme spéciale à une loi fédérale. Un excellent exemple réside dans la convention entre la Suisse et la France du 16 novembre 1995 relative au service militaire des double-nationaux. Si le code pénal militaire, loi fédérale, finit par primer ce texte, tous les double-nationaux franco-suisses effectuant du service militaire en France, bien que résidant en Suisse, devront être condamnés. Ils ne l’étaient pas grâce à cette convention, pourtant jamais soumise au référendum.

Que les choses soient toutefois claires. L’art. 190 est une règle de conflit entre normes en vigueur. Il ne constitue pas un mandat d’abrogation des traités antérieurs.

Précisément, le problème réside dans le fait que l’initiative ne tient pas compte de l’écoulement du temps. Elle omet le principe de la non-rétroactivité des lois. Certaines obligations «actuelles», telles que la convention précitée, risquent de devenir inefficaces (pas résiliées, soyons précis). Les milieux économiques paniquent. Il existerait toutefois deux solutions: une judiciaire, ou interprétative, et une politique.

La pratique Schubert exigeait de démontrer que le souverain avait voulu expressément déroger à la norme internationale en question. Il sera, le soir du vote, impossible de prouver que le peuple et les Cantons ont voulu rendre inefficace la Convention relative au service militaire des franco-suisses. A part La Nation, personne n’en aura parlé durant la campagne. Dans chaque cas concret, il sera aisé aux tribunaux de sauver le traité. Cela ne serait pas incohérent. Les traités non-soumis au référendum apparaissent en réalité, pour être schématique, très souvent comme des normes d’application du droit interne de l’époque. Ils ont été voulus par le législateur et sont cohérents avec l’ensemble de l’ordre juridique. Ils n’auront d’ailleurs pas manqué d’également l’influencer. Il serait, de ce point de vue, défendable de continuer à les appliquer; en tout cas jusqu’à ce qu’une norme constitutionnelle y déroge, ou que la loi change.

Cela reviendrait, en Suisse, à basculer d’une perspective moniste à une perspective dualiste. La première considère que droit national et droit international forment un bloc uniforme, arbitré par des règles de conflit. La seconde exige du législateur un acte d’incorporation, dans son droit national, des dispositions internationales.

Plus généralement, la nouvelle distinction entre traités soumis au référendum et traités non soumis sanctionnerait une conception mixte – à l’américaine – dans laquelle certains traités sont d’application directe, et les autres doivent être incorporés. 

Ratifier par référendum

Les autorités fédérales pourraient peut-être résoudre le problème de cette incertitude. Il suffirait en réalité de soumettre l’ensemble des traités «actuels» au référendum facultatif pour que la question de leur nouveau statut ne se pose plus. Gageons que sur les milliers de traités mineurs concernés, peu, voire aucun, seront l’objet d’une récolte de signatures, et encore moins, sinon aucun, seront refusés. Cela aurait l’avantage de limiter à l’avenir seul l’enjeu de la distinction proposée par l’initiative. De telles ratifications de masse se sont déjà vues dans l’histoire. Il suffit de penser à ce qu’a dû représenter, après la Seconde guerre mondiale, la suppression ou l’incorporation des innombrables normes adoptées en application des pleins pouvoirs. La Ligue vaudoise se souvient des négociations serrées menées avec le Conseil fédéral. Les dispositions étaient examinées l’une après l’autre. Nous avions, non sans peine, obtenu le retour à la démocratie directe.

Dans tous les cas, la nouvelle distinction colorerait différemment le débat sur la politique étrangère. Les traités soumis au référendum seraient directement contrôlés par le souverain. Ceux qui ne le sont pas devraient s’inscrire dans la cohérence préexistante de l’ordre juridique. Si nécessaire, une loi soumise au référendum facultatif devra les valider. Il n’y a ici rien de révolutionnaire. Le 25 novembre au soir, la Confédération suisse ne se retrouvera pas au ban des nations.

Notes:

¹  La révision sera admise si (a) l’arrêt européen est définitif, (b) une indemnité ne suffit pas à remédier à la violation des droits fondamentaux du justiciable et (c) la révision est nécessaire pour remédier aux effets de la violation.

²  Selon cet arrêt du Tribunal fédéral du 2 mars 1973 (ATF 99 Ib 39), une exception à la prééminence du droit international doit être admise lorsque le législateur, en toute connaissance de cause, a voulu s’écarter de la norme internationale antérieure en édictant une norme postérieure qui la viole.