La primauté du droit national – Remarques en vue de la campagne sur l’initiative de l’UDC

Le droit national, expression de la souveraineté, doit être appliqué. Tout patriote normalement souverainiste applaudit des deux mains à cette affirmation.

Honorer les traités, en latin pacta sunt servanda: il n’y a pas besoin d’être versé dans la langue de Cicéron pour comprendre que le respect de la parole donnée est une base de la civilisation.

Mais quand ces deux principes, également précieux, sont en contradiction, que faire? Or cela peut advenir, par exemple:

• lorsqu’une initiative constitutionnelle, approuvée par le peuple et les cantons, introduit dans le droit suisse une norme contraire à un traité;
• ou lorsqu’un traité est nouvellement interprété par des juges internationaux d’une façon incompatible avec notre droit;
• ou lorsque le droit international se modifie sous l’influence de la notion de «droit évolutif», comme cela pourrait se produire avec l’Union européenne.

Pour résoudre ces contradictions potentielles, le droit suisse n’offre pas de solution claire. Tentons de décrire une situation qui résulte un peu des textes, un peu de la doctrine, un peu de la jurisprudence:

• la primauté du droit international est reconnue en principe: pacta sunt servanda;
• une exception concerne le cas où le législateur suisse a sciemment dérogé à un traité par une loi postérieure à celui-ci. C’est la jurisprudence de l’arrêt Schubert, pas le musicien, mais un Autrichien tout de même, qui invoquait un traité austro-suisse de 1874 pour acquérir un immeuble en Suisse malgré la lex Furgler; le Tribunal fédéral ne lui a pas donné raison – mauvaise cause, mais bon raisonnement;
• mais il y aurait une exception à l’exception, la loi suisse postérieure au traité ne pouvant pas déroger à des engagements internationaux concernant les droits de l’homme (cette jurisprudence complémentaire du TF, résultant d’un obiter dictum, n’étant d’ailleurs pas bien établie).

L’UDC a voulu clarifier tout cela par la voie d’une initiative populaire, sur laquelle nous voterons en novembre. On peut en résumer le contenu ainsi:

• priorité du droit constitutionnel suisse sur le droit international, sauf pour le droit international dit impératif (jus cogens: prohibition de la torture, de l’esclavage, du génocide, des prises d’otages, des condamnations et exécutions de peines sans jugement préalable rendu par un tribunal régulier, et quelques autres normes fondamentales d’un ordre juridique civilisé);
• interdiction de conclure des traités contraires à la Constitution;
• si une contradiction advient tout de même, obligation pour nos autorités d’adapter les engagements internationaux à notre Constitution, en renégociant les traités, au besoin en les dénonçant;
• en cas de contradiction entre une loi suisse et un traité qui a été soumis au référendum obligatoire ou facultatif, donc qui a reçu la sanction populaire et qui est «immunisé» de ce fait, le juge fait au mieux (probablement selon les critères de l’arrêt Schubert)
• en cas de conflit entre une loi suisse et un traité non soumis au référendum, la loi suisse l’emporte.

Ce système est assez judicieux dans l’ensemble et plus différencié que certains le laissent entendre. Il est toutefois l’objet de vives critiques de la part de l’establishment politique ou juridique. Beaucoup sont injustifiées, car quand on veut noyer son chien, on dit qu’il a la rage. Ainsi entend-on que cette initiative dite parfois «contre les juges étrangers» porte un surnom trompeur, car à la Cour de Strasbourg, il y a toujours un juge du pays intimé; mais un seul: cet argument débile est avancé par des politiciens dont on peut se demander au demeurant s’ils ont jamais usé d’un slogan simplificateur. On lit aussi que le droit international n’est pas un droit étranger puisqu’il a été ratifié par nos autorités… à croire que la notion de droit international n’existe pas! On ne s’arrêtera pas davantage à de telles âneries.

Trois critiques retiennent toutefois l’attention. La première concerne le droit international impératif, dont l’UDC reconnaît la primauté sur la Constitution. Or la teneur de ce jus cogens, fixée seulement par la coutume, est susceptible de varier selon les avis de la doctrine. Il n’est pas exclu qu’on y range un jour le principe de non-discrimination de toute minorité ou les droits inaliénables des animaux. Nous ne saurions nous incliner d’avance devant toute évolution d’une coutume parfois insaisissable. Il serait précieux que l’UDC, dans son matériel de campagne et dans les «Explications» officielles, donne une liste exhaustive des actes prohibés à l’heure actuelle (une douzaine), qui ferait seule référence à l’avenir.

La deuxième critique méritant examen concerne le statut de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) par rapport à l’initiative. Cette convention n’a pas été soumise au référendum à l’époque de son adoption par la Suisse, selon les règles en vigueur en ce temps-là; elle devrait donc être de moindre rang que toute loi fédérale. Mais des protocoles additionnels ont été, eux, soumis au référendum facultatif, nos règles sur ce point ayant été modifiées entre-temps. Certains trouvent illogique que les protocoles soient de rang égal à nos lois, mais pas la convention-mère. A vrai dire, c’est un peu bizarre, mais nous n’y voyons pas d’inconvénient important, d’autant moins que les protocoles en cause ne contiennent rien de gênant. Mais là aussi, pour éviter toute ambiguïté, l’UDC devrait préciser que la CEDH n’est pas un traité «immunisé»; ce serait d’autant plus nécessaire que son initiative vise particulièrement cette CEDH, dont la Cour de Strasbourg est susceptible (cela s’est vu) de donner une interprétation extensive, voire «créative», contraire à notre droit et à nos mœurs politiques.

La troisième critique porte sur le cas de conflit entre une loi fédérale et un traité international sujet au référendum, donc «immunisé». Le texte de l’initiative ne résout pas vraiment le problème. Là encore, l’UDC devrait préciser sa pensée en se référant clairement à la «jurisprudence Schubert»: primauté de la loi fédérale postérieure dérogeant consciemment au traité, sans exception pour les droits fondamentaux ne relevant pas du jus cogens.

L’UDC s’attaque à un problème difficile – nos lecteurs ont pu s’en convaincre s’ils ont eu la patience de lire cet article inévitablement ardu – mais un problème bien réel, n’en déplaise aux autruches de l’officialité qui préfèrent s’ensabler le regard, et dont l’importance ira probablement croissant avec la densification du droit international, l’apparition de la notion de «droit évolutif», la multiplication des traités multilatéraux et l’instauration d’organes juridictionnels internationaux – tous développements qui nous éloignent de la période classique des traités bilatéraux où l’adage pacta sunt servanda s’appliquait tout naturellement. Pour que le débat soit clair, on souhaite vivement que l’UDC apporte les précisions proposées ci-dessus – et que l’establishment s’abstienne de diaboliser les auteurs d’une initiative qui consolide utilement notre souveraineté.