Deux problèmes constitutionnels dans les accords Suisse - UE (2/2)

Dans la dernière Nation, nous avons rappelé l’histoire de la voie bilatérale avec l’Union européenne (UE) ouverte à l’orée du nouveau millénaire, ainsi que le contexte institutionnel qui caractérise la procédure de conclusion de traités internationaux par la Suisse: négociation, signature gouvernementale, approbation parlementaire, cas échéant vote populaire par référendum, ratification internationale, entrée en vigueur. Ceci posé, revenons aux deux problèmes constitutionnels qui pèsent très lourdement sur l’adoption du paquet d’accords avec l’UE.

Premier problème: quel référendum «choisir»?

Il existe trois options référendaires en fonction de l’importance politique et juridique des traités en cause (facultatif, obligatoire, sui generis). Vu la taille titanesque du paquet d’accords, la réponse à la question du choix du référendum approprié semble aller de soi. Pourtant, dès 2025, le Conseil fédéral s’est prononcé pour un référendum purement facultatif, en prétendant simplement que la signature du paquet d’accords ne représentait pas à strictement parler une «adhésion» à une communauté supranationale. Cette lecture s’appuie sur un avis de droit de l’Office fédéral de la justice de mai 2024 consacré au référendum en matière de traités internationaux, qui relevait notamment que l’accord Schengen/Dublin prévoyait déjà une forme de reprise «dynamique» du droit de l’UE, mais n’avait été soumis qu’au référendum facultatif.

Cette opinion regrettable a été contestée par le professeur émérite lucernois Paul Richli, ancien vice-directeur de l’Office fédéral de la justice, qui rappelle que le terme «Bilatérales III» minimise la portée réelle des accords, vu leur contenu¹. Il insiste notamment sur l’emballement que pourrait créer la reprise «dynamique» du droit de l’UE dans des domaines toujours plus nombreux, combinée à la menace des mesures compensatoires prises en cas de refus par la Suisse desdites reprises du droit européen. Ce mécanisme de reprise «dynamique» couplé à la menace de sanctions réduit l’étendue de la souveraineté confédérale. D’autant plus que la nature constitutionnelle de nombreuses règles contenues dans le paquet crève les yeux, à commencer par les deux mécanismes susmentionnés. Aussi l’Assemblée fédérale serait bien inspirée de suivre la pratique des référendum sui generis de 1920, 1972 et 1992 en le soumettant au peuple et aux Cantons.

En parallèle, l’initiative populaire «Boussole Europe», déposée en 2025 avec plus de 111’000 signatures, propose de modifier l’article sur le référendum obligatoire en ajoutant un nouveau cas d’application: les traités qui prévoient la reprise de dispositions importantes fixant des règles de droit devraient être acceptés à la majorité du peuple et des Cantons, et une disposition transitoire placée dans la Constitution étendrait ces nouvelles modalités référendaires au paquet d’accords².

Second problème: la constitutionnalité de l’ALCP élargie

L’autre problème constitutionnel réside dans l’élargissement de l’Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP) prévu par le paquet d’accords. Cet élargissement impliquerait la reprise d’une directive européenne sur la citoyenneté (n° 2004/38) qui prévoit notamment une extension du regroupement familial et une protection renforcée contre l’expulsion. Or la Constitution fédérale dispose depuis 2014 en son art. 121a que la Suisse gère l’immigration de manière autonome, au moyen de plafonds et de contingents, et interdit là aussi expressément de conclure (ou ici, de modifier) des traités allant dans un sens contraire.

Le Conseil fédéral et des professeurs de droit ont prétendu que l’ALCP modifié ne léserait pas la règle constitutionnelle, car les nouveaux droits d’immigration ne profiteraient qu’à un «nombre négligeable» d’Européens. On connait pourtant la faible fiabilité des pronostics officiels en matière d’immigration.

Dans des articles récents et en audition devant la commission des institutions politiques du Conseil des Etats (CIP-E), l’ancien juge fédéral Hansjörg Seiler et le professeur saint-gallois Stefan G. Schmid ont mis le doigt sur ce conflit réel existant entre le paquet d’accords et la Constitution fédérale. En particulier, le professeur Schmid a rappelé que l’art. 121a, alinéa 4, interdisait la création de nouveaux droits d’immigration, même et y compris lorsque ceux-ci ne concernent potentiellement qu’un groupe de personnes numériquement faible, car l’article constitutionnel ne mentionne aucun seuil quantitatif migratoire minimal. L’argument du «nombre négligeable» de nouveaux droits d’immigration en Suisse ne serait ainsi pas pertinent ici.

Une solution?

Les deux Chambres continuent de débattre du paquet lui-même, des lois de mise en œuvre et du type de référendum à retenir, vraisemblablement d’ici 2027. L’initiative «Boussole Europe» devra de son côté être soumise au peuple et aux Cantons dans les meilleurs délais, afin d’éviter une entorse inacceptable aux droits populaires.

En mai dernier, la CIP-E avait déposé une initiative parlementaire (no 26.425) portant sur les problématiques susmentionnées. La solution proposée consiste à insérer dans la Constitution fédérale une disposition transitoire levant la contradiction entre l’élargissement de l’ALCP et l’article sur l’immigration de masse en déclarant que cet article ne s’applique spécifiquement pas à la libre circulation des personnes élargie avec l’UE.

Cette solution peut paraître à première vue douteuse, car elle inscrirait notamment une exception à l’art. 121a là où celui-là est pourtant le plus utile et nécessaire, soit dans le cadre de l’immigration européenne. Mais comme chaque révision de la Constitution fédérale, y compris l’inscription d’une nouvelle disposition transitoire, doit obligatoirement être acceptée à la double majorité du peuple et des Cantons, cette solution éviterait de devoir trancher la querelle du type de référendum à appliquer tout en conférant, le cas échéant, la légitimité constitutionnelle maximale à un refus de l’exception à nos règles migratoires actuelles.

S’il s’était préoccupé de la volonté populaire en matière d’immigration de masse et de la souveraineté des Cantons, le Conseil fédéral n’aurait jamais dû négocier d’élargissement de l’ALCP et aurait spontanément dû proposer de soumettre pour le surplus le paquet d’accords à la double majorité, via référendum obligatoire ou sui generis. En l’état, la solution proposée par la CIP-E règle les deux questions et doit donc être soutenue politiquement.

Notes:

¹   Voir l’éditorial de M. Félicien Monnier dans La Nation n°2309 du 19 juillet 2026 sur ce terme trompeur.

²   Cela fait écho à l’initiative populaire «Accords internationaux: la parole au peuple!» de l’ASIN (désormais Pro Suisse), rejetée en 2012, qui voulait élargir les critères de soumission au référendum obligatoire (donc à la double majorité) des traités internationaux passés avec la Suisse. L’avant-dernière Nation annonçait également que le Canton de Zoug votait le lancement d’une initiative cantonale (art. 160 Cst. féd.) demandant l’application de la double majorité au paquet d’accords. Dans le cadre de la prise de position de la Conférence des gouvernements cantonaux du 24 octobre 2025, neuf autres cantons s’étaient prononcés en faveur de la double majorité (Uri, Schwytz, Obwald, Nidwald, Glaris, Zoug, Schaffhouse, Argovie, les deux Appenzell et le Tessin).