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Droit d’urgence

Félicien Monnier
La Nation n° 2157 11 septembre 2020

«On voit bien que la justification des pleins pouvoirs a changé: c’était au début l’impérieuse nécessité qu’impose la menace extérieure, c’est maintenant une commodité pour tourner dans tous les domaines les obstacles de la légalité ou de l’opinion publique.» M. Philibert Muret signait ces lignes dans La Nation du 20 février 1947.

Quelques mois plus tôt, en juillet 1946, la double initiative de la Ligue vaudoise «pour le retour à la démocratie directe» avait abouti. Le concept était simple. Il s’agissait d’abord d’abroger tous les arrêtés fédéraux urgents pris par le Conseil fédéral durant ou à la suite de la mobilisation 1939-1945. Ensuite, il convenait de réformer le droit d’urgence. Cela fut le fait de l’introduction de l’arrêté fédéral urgent de portée générale limité dans le temps, et soumis au référendum facultatif du peuple. En cas de refus en votation, l’arrêté devenait caduc dans l’année. Si l’arrêté n’avait aucune base constitutionnelle, le référendum du peuple et des cantons était alors obligatoire.

La constitution du 18 avril 1999 a conservé le mécanisme à l’identique, avec un ajout, sous la dénomination de «loi fédérale déclarée urgente».

Après une très brève consultation, le Conseil fédéral vient de soumettre aux Chambres le projet de loi fédérale sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l’épidémie de COVID-19. Il s’agit, pour le Conseil fédéral, de donner une base légale aux innombrables ordonnances prises en application de l’art. 185 al. 3 de la Constitution, l’autorisant à légiférer par voie d’ordonnances «en vue de parer à des troubles existants ou imminents menaçant gravement l’ordre public, la sécurité extérieure ou la sécurité intérieure». Il s’agit ici de la condition sine qua non au prolongement de ces ordonnances, obligatoirement limitées dans le temps. Ainsi l’exige la loi sur le gouvernement et l’administration.

Le projet contient quatorze articles. Chacun concerne un thème et précise, de manière synthétique, quelles mesures le Conseil fédéral est habilité à prendre dans chaque domaine.

Limitée dans le temps au 31 décembre 2021 pour les mesures principales, et au 31 décembre 2022 pour les mesures relatives à l’assurance-chômage, cette loi fédérale urgente est soumise au référendum facultatif. Cela signifie très simplement que le Conseil fédéral considère qu’elle bénéficie de bases constitutionnelles suffisantes. Plus précisément encore, il juge que la Confédération est constitutionnellement compétente dans l’ensemble des domaines que traite la loi.

Nous ne partageons pas cette analyse. A tout le moins nous considérons que ces compétences font défaut en ce qui concerne l’art. 5 (Mesures dans le domaine de la justice et du droit procédural) et l’art. 8 (Mesures dans le domaine de la culture).

Les actions concernant les médias (art. 9), qui pourraient faire question, sont limitées aux tarifs postaux et frais d’abonnement à l’Agence télégraphique suisse, si bien qu’ils entrent dans les rares compétences fédérales en la matière.

En matière de justice, c’est en particulier la capacité de la Confédération à intervenir en matière de procédure administrative cantonale qui interroge. A notre sens, elle ne dispose actuellement et strictement d’aucune marge d’intervention dans ce domaine extrêmement important de la vie judiciaire.

En ce qui concerne la culture, il faut d’abord saluer la volonté du Conseil fédéral de donner des moyens et des responsabilités à l’association Suisseculture Sociale, sorte d’association faîtière de soutien aux acteurs culturels. Par la délégation d’un budget, précédé de la signature d’une convention de prestation, elle donne des compétences à une structure non étatique et corporative.

Le parapluie est cependant trop large. Les compétences fédérales en matière de culture (art. 69 al. 2 Cst. féd.) sont limitées aux activités culturelles présentant un intérêt national (ce qui est un concept fort discutable). Le projet de loi ne fait aucune distinction de ce type. Dans cette mesure, il outrepasse le cadre constitutionnel actuel.

Que faut-il donc faire? En théorie, scinder le projet. La Constitution prévoit un régime référendaire différent selon que la loi fédérale urgente dispose ou non d’une base constitutionnelle: la loi dépourvue de base constitutionnelle doit obligatoirement être soumise au souverain.

Certes, une question de pragmatisme politique peut se poser. La loi fédérale est limitée dans le temps, au 31 décembre 2021. Dans une grosse année, elle ne sera plus applicable. Or une loi fédérale urgente – et c’est ici l’unique modification apportée au texte de 1946 – n’ayant pas été adoptée en référendum n’est pas prolongeable (art. 165 al. 4 Cst. féd.). Dans le cas où aucun référendum n’a lieu, le 31 décembre 2021, la loi fédérale urgente COVID-19 deviendra définitivement caduque.

Rien n’assure cependant que, le 31 décembre 2021, la situation sanitaire aura évolué. Il y a fort à parier que les autorités fédérales voudront conserver leurs nouvelles prérogatives. Il n’y a en réalité pas de différences entre la prolongation d’une loi existante et la soumission aux Chambres d’un texte légèrement remanié mais au contenu identique à la loi urgente précédente non soumise au vote. Face à un avenir incertain, il convient de respecter à la lettre les mécanismes institutionnels. A défaut, rien ne garantit qu’ils tiendront lorsque la situation sera plus grave encore.

Lors des initiatives de 1946 – le contexte était bien plus angoissant qu’aujourd’hui – la volonté de nos fondateurs était de soumettre le droit d’urgence au contrôle du souverain. Leurs motifs sont toujours valables aujourd’hui. A l’heure où nous mettons sous presse, les Chambres s’apprêtent très simplement à violer la lettre et l’esprit de la Constitution en ne soumettant pas au peuple et aux cantons les articles 5 et 8 du projet de loi urgente. Si cela devait se confirmer, la question du soutien de la Ligue vaudoise au référendum devra sérieusement se poser.

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