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Des marchés publics locaux

Olivier Klunge
La Nation n° 2170 12 mars 2021

La consultation sur la révision de la loi vaudoise sur les marchés publics et sur l’adhésion du Canton au nouvel Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP) vient de se clore.

On parle de marché public lorsqu'une autorité publique ou une entreprise contrôlée ou financée majoritairement par une autorité publique passe un contrat avec un soumissionnaire privé portant sur l'acquisition de fournitures, de services ou de constructions, moyennant un financement.

Profitant de la révision de l’Accord international de l’OMC sur les marchés publics (AMP 2012), la Confédération et les cantons ont décidé de procéder à une réforme profonde de la législation en la matière et d’harmoniser les textes de la Loi fédérale sur les marchés publics (LMP), applicable aux appels d’offre des offices fédéraux et apparentés, et de l’AIMP, qui régit désormais de manière presque complète les procédures menées par les cantons, les communes et leurs entités proches.

Cette harmonisation des procédures est motivée par les demandes des entreprises soumissionnaires, en particulier les PME, qui ont de la peine à comprendre la subtilité des différences formelles entre les différents adjudicataires. La levée des obstacles formalistes dans les appels d’offres est un objectif louable, dont on peut espérer qu’il réduira les coûts de procédure et augmentera les adjudications à des entreprises locales.

D’un point de vue fédéraliste, cette unification matérielle des règles pour la Suisse ne pose pas de problème, puisqu’elle ne crée pas de nouvelle tâche fédérale et se fait par le biais d’une collaboration libre entre cantons dans un accord négocié entre ces derniers et formellement résiliable avec une année de préavis. L’Etat de Vaud était représenté dans les divers groupes de travail et sa pratique a été largement reprise dans les nouvelles règles harmonisées.

Deux évolutions remarquables de cette réforme sont un renforcement des mesures et des sanctions contre le travail au noir, et le renforcement des critères qualitatifs par rapport au simple critère quantitatif du prix. Ces critères ESG (écologiques, sociétaux et de gouvernance) imposent d’intégrer dans l’adjudication une réflexion à long terme, y compris sur l’influence indirecte du marché en cause sur l’environnement et la société. Il s’agit par exemple de valoriser des entreprises formant des apprentis, offrant des places aux chômeurs de longue durée ou limitant les transports à longue distance. L’AIMP, même plus extensif que le précédent, laisse tout de même une marge de manœuvre aux cantons: la législation vaudoise a ajouté la possibilité de prévoir des critères sociaux dans les évaluations.

Le droit des marchés publics n’intervient pas sur la définition du marché (faut-il construire une école en bois ou prévoir des écrans tactiles dans les classes?), mais sur l’évaluation entre les entreprises intéressées. L’entité adjudicatrice (y compris communale) conservera la faculté de définir les critères de qualité qu’elle entend intégrer ou non dans le marché et donc le degré et les critères de durabilité dont elle veut tenir compte.

La réforme de la LMP et de l’AIMP va donc dans le bon sens. Cependant, le problème fondamental des marchés publics reste l’idéologie libérale de concurrence ouverte au niveau mondial qui l’imprègne: il est et restera interdit à une entité publique de privilégier ouvertement des matériaux locaux (le bois vaudois) ou des entreprises procurant sur son territoire des emplois (et donc des impôts). Pourtant, une commune, une entreprise subventionnée ou un canton ont un intérêt à favoriser le développement d’activités économiques et industrielles sur leur territoire.

En pratique, nous observons que les entreprises suisses, en raison de coûts supérieurs mais aussi à cause d’un protectionnisme larvé des pouvoirs publics de nos voisins européens, n’obtiennent que peu de marchés publics internationaux. Parallèlement, les autorités publiques en Suisse tentent par divers artifices d’échapper au droit des marchés publics. Nous ne pouvons qu’avoir de la compréhension pour cette volonté de favoriser les acteurs locaux.

Aux Etats-Unis, Joe Biden a confirmé, le 26 janvier dernier, la politique de préférence nationale pour les commandes gouvernementales, suivant en cela les pas de son prédécesseur.

Il est légitime que les entités publiques puissent, si ce n’est réserver leurs marchés, au moins favoriser leur adjudication à des entreprises locales. Si la réforme de l’AIMP le permet indirectement par des critères écologiques et sociétaux, elle ne change rien au principe. Nous espérons que ce sera le sujet de la prochaine réforme du droit des marchés publics.

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